El juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y exjuez de la Corte Suprema analizó el fallo que autoriza las clases presenciales en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. “La Corte, basada en que la pandemia no afecta a personas jóvenes o lo hace con menor gravedad, decide en sede judicial una cuestión propia de la ciencia médica”.
1. Considero que no hay razón para discutir la naturaleza jurídica de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Si tiene senadores, legislatura, poder judicial y constitución, creo que es la clásica discusión sobre si lo que tiene patas, orejas, cuerpo y cola de perro y además ladra, no es un perro. La CABA es una provincia, con facultades autónomas limitadas por ser sede del gobierno federal, pero nada más. No está por allí la discusión del caso.
2. El problema es más grave: lo que ante todo la Corte Suprema desconoció es que la CABA es una provincia con particularidades ónticas, reales: se trata de una provincia urbana en que más de un millón de personas transita a diario a y desde otra provincia, que es la de Buenos Aires. Por ende, un problema epidemiológico en la CABA afecta necesariamente a la provincia de Buenos Aires. Es verdad que puede resolverse por acuerdo entre ambas provincias, pero si no se resuelve de ese modo, el poder de policía sanitaria en caso que afecte a dos provincias y con riesgo para otras, corresponde al Poder Ejecutivo Federal. Lo que la CS desconoció –con consecuencias imprevisibles, porque es válido para todo el país- es el poder de policía del Poder Ejecutivo Federal para imponer medidas a cualquier provincia desde la que se pueda expandir la infección a otras o a todo el país. Desde ahora cualquier provincia puede tener una bomba nuclear de virus y el Poder Ejecutivo Federal no podrá hacer nada.
3. Cuando un poder del estado, en este caso el Ejecutivo, se ejerce dentro de su competencia, se trata del ejercicio de un poder político (de gobierno de la polis) y, por ende, no es susceptible de judicializarse, porque de lo contrario los jueces estarían ejerciendo poderes de otra rama del gobierno, en este caso del que corresponde al Ejecutivo. Esta es la jurisprudencia que siempre dio lugar a lo que se llaman cuestiones políticas no judiciables.
4. Una cuestión que en principio es no judiciable, es decir el ejercicio del poder de la rama ejecutiva del gobierno, únicamente es controlable por los jueces en caso de ejercicio arbitrario o abusivo, es decir, cuando no sea racional. Si el ejecutivo federal prohibiese vender vino o cerveza con el pretexto de que eso sirve para evitar la infección, lo podría declarar inconstitucional por su irracionalidad de medio a fin; si impusiese que cada persona que la haya transitado lleve un gorro rojo o verde, lo podría declarar inconstitucional como discriminatorio y lesivo a la dignidad humana, además de inconducente; etc. En estos casos los jueces no ejercen poder político, sino que impiden que el ejecutivo lo ejerza de modo violatorio de la Constitución.
5. Es del dominio público y lo sostienen en el campo de la epidemiología que la suspensión de las actividades docentes presenciales contribuye a la expansión de la infección. Esta afirmación es contrapuesta a la de quienes sostienen que no contribuye. Lo cierto es que se discute en el campo técnico: se trata de una discusión entre epidemiólogos, no jurídica sino médica. Es jurisprudencia constante que las cuestiones de escuelas médicas no son materia de los jueces, que no son quienes deben dirimirlas. En la medida en que el Ejecutivo Federal haya optado por una de las alternativas que se discuten con fundamentos serios en el campo científico técnico, no está procediendo irracionalmente ni está haciéndolo de manera inconstitucional.
6. La Corte, basada en que la pandemia no afecta a personas jóvenes o lo hace con menor gravedad, decide en sede judicial una cuestión propia de la ciencia médica, con lo cual descalifica la posición de los infectólogos que rebaten esa tesis en el campo propio de su ciencia, con argumentos que no es posible descalificar por parte de los legos en la materia, como son los jueces. Los jueces no tienen conocimientos –ni nadie en el actual estado de la ciencia- para decidir si es o no verdad que los jóvenes asintomáticos pueden expandir la infección en sus familias, si el movimiento de personas que implican las clases presenciales incremente el riesgo, si los docentes no vacunados implican lo mismo, etc. todo lo cual es materia de discusión.
7. De este modo, la Corte ha asumido poderes que son exclusivos del Ejecutivo Federal, o sea, ha sustituido la decisión política del Ejecutivo por la propia y reemplazado la elección de una posición científica por otra y, además, lo ha hecho sin siquiera convocar a peritos en la materia, o sea, con la simple información de los medios de comunicación, o sea con el conocimiento lego que tenemos todos los ciudadanos que vemos la televisión, escuchamos la radio o leemos los periódicos. Decidió una cuestión médica sin siquiera escuchar a los médicos de su propio Cuerpo Médico Forense ni convocar a ningún profesor de la Facultad de Medicina.
8. De este modo, la Corte Suprema acaba de atribuirse y de ejercer poderes de gobierno que corresponden a la rama ejecutiva. Esto significa que la Corte ejerció el poder ejecutivo federal ordenando que cada provincia decida si habilita clases presenciales o no lo hace, con lo cual se ha hecho jurídicamente responsable de la política sanitaria federal, o sea, que en esta materia le ha quitado la responsabilidad de esa política al Ejecutivo Federal. Obviamente, que al quitársela al Ejecutivo Federal la ha asumido como propia y, por ende, se hace jurídicamente responsable de todas las consecuencias que su decisión política tenga en el plano de la realidad social, incluyendo las de eventuales contagios de docentes, alumnos y familiares y de los resultados incluso letales de esos contagios.